Alterações Qualitativas nos Contratos Administrativos: limites

A lei 8.666/93 dispõe que “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei”.

A lei ainda estabelece outras hipóteses de alteração do contrato quando houver acordo entre as partes.

Dispondo ainda sobre as alterações unilaterais, o §1º do art. 65 estabelece que “o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.” No §2º, a lei vedou que os limites acima fossem ultrapassados, estabelecendo que “nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior.”

No entanto, autores como Caio Tácito, Marçal Justen Filho, Diógenes Gasparini e Celso Antônio Bandeira de Mello[i] tem um entendimento bastante peculiar sobre o assunto. Defende o referido autor que “há lugar para tais superações diante de "situação anômala, excepcionalíssima, ou então perante as chamadas sujeições imprevistas".

Vejamos seus fundamentos:

1. A alínea “a” do inciso I do art. 65 traz a possibilidade de alteração “quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos”. Ou seja, essa norma não trata de qualquer percentual ou limite, ao contrário da alínea “b”, que, ao possibilitar a alteração, o faz desde que respeitados “os limites permitidos por esta lei”.

2. Os parágrafos 1º e 2º do art. 65 só fazem referência à alínea “b (”quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto”).

3. O §1º utiliza as expressões “acréscimos” e “supressões”, expressões assemelhadas a “acréscimo” e “diminuição”, estas últimas constantes da alínea “b” do inciso I do art. 65. O §2ª se reporta expressamente ao “parágrafo anterior”, ou seja, o §1º. Portanto, ambos os parágrafos limitadores se reportam somente à hipótese da alínea “b”.

O próprio TCU já acolheu essa tese. Na Decisão 215/1999 – processo nº 930.039/1998-0 – o TCU analisou a questão da seguinte forma:

“É permitido à Administração ultrapassar os aludidos limites, na hipótese de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas, no sentido de que só seriam aceitáveis quando, no caso específico, a outra alternativa - a rescisão do contrato por interesse público, seguida de nova licitação e contratação - significar sacrifício insuportável ao interesse coletivo primário a ser atendido, pela obra ou serviço; ou seja, a revisão contratual qualitativa e consensual, que ultrapasse os limites preestabelecidos no art. 65, § 1.º, da Lei 8.666/93, somente seria justificável, no caso concreto, quando as conseqüências da outra alternativa - a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação - forem gravíssimas ao interesse público primário."

No entanto, temendo abusos, o TCU estabeleceu alguns requisitos para a validade de tais alterações:
“Considerados tais balisadores como limites gerais às alterações qualitativas, eles têm como conseqüência a restrição das modificações qualitativas, além dos limites legais estabelecidos, apenas à hipótese de ocorrência cumulativa dos seguintes pressupostos:a) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; eb) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado.”

Celso Antônio Bandeira de Mello ainda estabelece que nas situações da alínea "a" as alterações que ultrapassem os limites (25% e 50%) devem se dar com a concordância do contratado, mesmo não sendo arroladas como hipóteses de alteração consensual. O consentimento do contratado é uma decorrência do Estado Democrático de Direito, segundo o autor. É uma garantia do contratado contra uma "ilimitada intensidade e extensão do poder dealteração unilateral".

Serão válidas alterações contratuais acima daqueles limites nos casos de:
a) situações imprevistas (ex. na perfuração de um poço de petróleo, descobre-se a existência de uma rocha não prevista anteriormente, o que demandaria a utilização de uma determinada broca especial, de custo mais elevado), desde que a situação não pudesse ser facilmente detectada ou prevista, ou;
b) eventos supervenientes que tornem o projeto defasado, ultrapassado. Aqui a alteração seria para que os objetivos visados pelo contrato fossem alcançados.

Assim, "desde que seja demandado para atender o interesse público primário, respeitado o objeto contratual, os limites de 25% ou 50%, a que se reportam os § § 1º e 2º do art. 65 da lei nº 8.666/93 podem ser excedidos tanto nos casos de “sujeições imprevistas”, quanto naqueles em que, por força de “eventos supervenientes imprevisíveis” ou de “falhas do projeto inicial ou de suas especificações”, seja preciso modificá-lo para eficaz atendimento do escopo contratual, mediante correção dos quantitativos, complementação de obras ou alteração das soluções técnicas, sem o que frustrar-se-ia ou restariam insatisfatoriamente atendidas as necessidades que o objeto contratual se propunha a suprir".




*Texto com citações do artigo abaixo e da Decisão 215/1999 do TCU



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[i] MELLO, Celso Antônio Bandeira. Extensão das alterações dos Contratos Administrativos : a questão dos 25%. Disponível em http://www.direitopublico.com.br/pdf_6/DIALOGO-JURIDICO-06-SETEMBRO-2001-CELSO-ANTONIO.pdf